L’un des enjeux principaux de cette affaire porte sur la capacité des États européens à s’opposer à l’importation illégale d’enfant conçus et achetés à l’étranger en violation de l’ordre public national et international.Ce matin, la Grande Chambre de la Cour européenne des droits de l’homme a tenu une audience « en appel » dans l’affaire Paradiso et Campanelli c. Italie concernant l’importation illégale en Italie d’un enfant né à Moscou d’une mère de substitution. Les commanditaires, qui n’ont aucun lien génétique avec l’enfant, ont versé 49.000 euros en contrepartie de l’enfant muni de certificats d’accouchement et de naissance les mentionnant comme parents.
Le couple reproche à l’Italie de lui avoir retiré l’enfant.
Dans un premier jugement rendu le 27 janvier 2015, la CEDH avait condamné l’Italie estimant que ce retrait portait une atteinte disproportionnée au droit à la vie privée et familiale des requérants. Comme l’avaient alors souligné les deux juges dissidents, cet arrêt réduisait à néant la liberté des États de ne pas reconnaître d’effets juridiques à la maternité de substitution, et même la légitimité du choix de l’État en ce sens. Plus encore, cet arrêt était une incitation au trafic international d’enfants ; il retirait aux Etats les moyens de s’y opposer.
Ce premier arrêt avait choqué, car il entérine la production sur commande et la vente d’un enfant. A aucun moment la Cour ne s’était interrogée sur la moralité de la GPA, sur l’origine de l’enfant, sur l’exploitation des vendeurs de gamètes et de la mère porteuse à l’origine de son existence.
Devant la Grande Chambre, le débat s’est concentré sur l’identification de l’intérêt de l’enfant et sur la légitimité de l’interdiction de principe de la maternité de substitution.
Rn préalable, le gouvernement italien a contesté que les requérants puissent se prévaloir de la protection accordée à la « vie familiale », à défaut de pouvoir justifier d’un lien biologique ou légal avec l’enfant.
S’agissant de l’intérêt de l’enfant, les requérants se sont placés sur le terrain émotionnel du « désir d’enfant » du couple et de leur affection pour l’enfant, tandis que le gouvernement a indiqué à l’inverse que la décision de retrait de l’enfant a été prise notamment par des experts qui ont conclu que le couple n’avait pas les qualités requises pour accueillir l’enfant. Les juridictions italiennes ont aussi fondé leur décision sur le caractère illicite du contrat et de la procédure ayant abouti à l’entrée de l’enfant sur le territoire italien.
Les requérants ont soutenu qu’il n’est pas question en l’espèce de porter un jugement de principe sur la conventionnalité de la maternité de substitution ; ils ont néanmoins reproché au gouvernement italien d’interdire de façon absolue cette pratique, et d’avoir fondé leur décision sur ce principe.
Cela étant, les deux parties s’accordent sur le fait que de l’issue de cette affaire dépendra la faculté pour les individus de contourner impunément leur législation nationale pour importer illégalement des enfants conçus en violation de l’ordre public national. Pour l’avocat des requérants, cet empêchement serait un mal, tandis que pour le gouvernement italien, l’objectif de lutte contre le trafic d’enfants, nécessite de pouvoir s’opposer à de telles pratiques.
À l’origine de cette affaire se trouve l’achat d’un enfant en mars 2011 à Moscou, par un couple trop âgé pour concevoir, auprès d’une société spécialisée. L’acte de naissance de l’enfant indiquait qu’il était le fils du couple italien. De retour en Italie, la transcription de l’acte de naissance russe dans l’état civil italien fut refusée. Une enquête fut ouverte et un test ADN prouva que l’enfant n’avait aucun lien génétique avec le couple. La société explique avoir acheté des gamètes humains puis loué une mère porteuse, ce qui ne serait pas illégal en Russie. Une telle pratique consiste à produire sur commande un orphelin pour le vendre. Les juges italiens, constatant la violation des normes sur l’adoption internationale et de l’ordre public italien, décidèrent – dans l’intérêt de l’enfant – de le retirer de la garde de ses acquéreurs pour le confier à l’adoption. L’enfant avait vécu moins de six mois avec ses commanditaires ; il a été placé dans une famille d’accueil en vue de son adoption.
L’arrêt de grande Chambre sera rendu ultérieurement.