Le nouveau garde des Sceaux Éric Dupond-Moretti et le ministre de la Santé Olivier Véran ont récemment annoncé que l’extension de l’assistance médicale à la procréation (AMP/PMA) aux couples de femmes et aux femmes seules ("PMA pour toutes"), incluse dans le projet de révision des lois bioéthiques, faisait partie des priorités du gouvernement. Le calendrier parlementaire a d’ailleurs prévu le vote de la révision des lois bioéthiques en deuxième lecture avant la fin juillet. Un tel empressement a été dénoncé par l’opposition à l’Assemblée alors que le pays n’est pas encore sorti de la crise sanitaire suscitée par l’épidémie de la Covid-19.
Tandis que plusieurs évêques ont alerté sur les dérives du projet de loi en matière bioéthique (comme la méthode ROPA), il convient de souligner les problèmes juridiques que poserait la "PMA pour toutes". Une telle pratique serait non seulement préjudiciable pour les enfants à naître, mais risquerait aussi de semer de l’incohérence dans le droit de la filiation. Il est parfois malaisé de répondre aux promoteurs de cette réforme tant ils tendent à s’abriter derrière le discours lénifiant consistant à affirmer qu’il s’agit de permettre à des couples de femmes et des femmes seules de "faire famille". Pour contourner cette rhétorique, il faut se replacer sur le terrain du droit et rappeler cinq des principaux problèmes juridiques que pose la "PMA pour toutes" non seulement au regard du droit encadrant les techniques médicales procréatives mais aussi du droit de la filiation.
L’abandon du critère thérapeutique
La PMA est encadrée par des lois bioéthiques (1994/2011) qui réservent cette technique médicale aux couples composés d’un homme et d’une femme, en âge de procréer, et souffrant d’une infertilité pathologique médicalement constatée (Code de la santé publique, art. L2141-2). Le choix du législateur avait été de consacrer la dimension thérapeutique de l’AMP, qui vise à pallier l’infertilité des couples, afin d’éviter toute dérive. Le projet de loi "PMA pour toutes", en ouvrant les techniques procréatives aux couples de femmes et aux femmes seules, en dehors de tout trouble de la fertilité, abandonne le critère thérapeutique de la PMA qui devient par conséquent une "pratique sociétale". Cette vision "sociétale" ne peut que fragiliser notre conception de la médecine. Celle-ci consiste en principe à "remettre la nature dans son cours normal" : il s’agit évidemment de rétablir la santé, mais aussi plus largement de permettre ce que la nature aurait pu être (ce qui englobe la chirurgie réparatrice/esthétique). Mais en aucun cas, notre conception de la médecine ne permet d’augmenter les facultés de l’individu au-delà de ce que permet la nature, par exemple se faire greffer un troisième bras !
La PMA réservée aux couples hétérosexuels n’est pas discriminatoire
Réserver la PMA aux couples hétérosexuels n’est-il pas une discrimination ? Contrairement à ce que l’on entend parfois de la part de la majorité parlementaire LREM, le cadre juridique de l’AMP ne constitue pas une discrimination au détriment des couples de femmes. L’égalité consiste à traiter de façon égale les individus dans une situation identique. Or, un couple de femmes n’est pas dans une situation identique qu’un couple hétérosexuel souffrant d’infertilité. Un couple hétérosexuel souffre d’une infertilité pathologique lorsqu’il aurait pu procréer en l’absence de ce trouble. Un couple de femmes est quant à lui infertile, non en raison d’un trouble (l’homosexualité n’est pas une maladie) mais en raison d’une situation de fait. Il n’y a donc aucune discrimination juridique à traiter de façon différente des couples qui se trouvent dans des situations différentes.
L’absence de branche paternelle
Sur le plan de la filiation, la pratique de la "PMA pour toutes" aurait pour résultat que les enfants issus des couples de femmes seraient dépourvus de branche paternelle. Cette question est en réalité distincte du débat de savoir si un enfant a ou non besoin d’être éduqué par un père, qui est en partie une question de fait. L’absence de branche paternelle constitue en tout cas en soi un préjudice pour l’enfant dans la mesure où l’on instaurerait une inégalité juridique entre les enfants issus de couples de femmes, dont la filiation serait non mixte, et les autres enfants. L’on répond parfois à cette critique qu’il existe déjà des enfants éduqués par des femmes seules et qui n’ont pas de père. Cet argument n’est pas opérant sur le plan juridique car, contrairement à ce que l’on pourrait croire, les enfants dont la filiation n’est établie qu’à l’égard d’une femme seule, ont bel et bien une branche paternelle, mais celle-ci est cependant vacante. C’est du reste parce que ces enfants disposent d’une branche paternelle que leur paternité peut être éventuellement établie ultérieurement, par exemple par la reconnaissance du père.
La privation d’une filiation cohérente
L’ouverture de l’AMP aux couples de femmes ne peut par ailleurs que fragiliser le principe de vraisemblance de la filiation. Ce principe est au cœur de notre droit depuis le Code Napoléon (1804). Parfois mal compris, il n’implique pas que la parenté juridique soit toujours conforme à la vérité biologique mais inscrit l’enfant dans une filiation cohérente et vraisemblable (dans le sens où elle pourrait être vraie) en la revêtant à la fois d’une branche maternelle et d’une branche paternelle. L’enfant qui serait issu d’un couple de femmes, né de "deux mères" mais sans père, se verrait ainsi privé d’une filiation cohérente. C’est pourtant ce que l’actuel Code de la santé publique visait à empêcher puisque, en réservant l’AMP aux couples hétérosexuels, l’enfant conçu par cette technique naît au sein d’un couple composé d’un homme et d’une femme et se trouve doté d’une filiation cohérente. L’on pourrait rétorquer que cette vraisemblance a été mise de côté depuis que, par l’adoption, des couples de femmes peuvent être les "deux mères" d’un enfant. C’est oublier que l’adoption n’est pas le droit commun de la filiation : à l’inverse du droit romain (où l’adoption profite d’abord à celui qui adopte) dans sa forme contemporaine (réformes de 1939 et 1966), l’adoption est un palliatif au profit d’enfants dont la filiation d’origine est absente ou défaillante. Il y aurait ainsi un paradoxe dans la "PMA pour toutes" à faire naître des enfants dont on annihile volontairement la filiation afin de calquer leur parenté sur celle de l’adoption. Mais surtout, la vraisemblance demeure le principe du droit commun de la filiation : c’est ce qui permet par exemple au ministère public de s’opposer dans l’intérêt de l’enfant à des reconnaissances de paternité frauduleuses (Code civil, art. 316-1).
L’impossible action en recherche de paternité
Enfin, les enfants issus de la "PMA pour toutes", qui ne peut avoir lieu par définition qu’avec donneur, se verront privés de la possibilité d’exercer l’action en recherche de paternité. Cette action (C. civ., art. 327) vise à relier un enfant à son père par un lien juridique afin que celui-ci assume ses obligations envers lui. L’on pourrait répondre que c’est déjà le cas lorsqu’un couple hétérosexuel réalise une AMP avec donneur (C. civ., art. 311-20) : cette situation est pourtant différente car dans ce cas, l’absence d’action s’explique par le statut du donneur qui, dans les lois bioéthiques, a vocation à s’effacer derrière le père afin de sécuriser la filiation de l’enfant ; celui-ci est relié soit au mari de sa mère soit à un homme qui s’est engagé à le reconnaître et qui devra assumer ses obligations envers lui. L’enfant se trouve en fait dans une situation comparable aux autres enfants dont la possession d’état conforme au titre a duré au moins cinq ans (l’action en contestation de paternité devenant close) (C. civ. art. 333). Tel n’est pas le cas des enfants issus de la « PMA pour toutes » qui seront défavorisés par rapport aux autres enfants dont la paternité n’est pas établie et qui bénéficient d’une action en recherche prescrite par dix ans (C. civ., art. 321).
En somme, la transformation des pratiques médicales procréatives en pratique sociétale n’apparaît donc pas sans conséquence sur la filiation des enfants à naître. Derrière les bonnes intentions (mais l’enfer en est pavé), les enfants issus des "PMA pour toutes", réalisées par des couples de femmes, risqueront de subir une sorte de "triple peine" : ils seront ainsi privés à la fois de père, de branche paternelle et d’action en recherche.