Le mercredi 11 juillet, le Conseil d’État, la plus haute juridiction de droit public, a rendu, à la demande du Premier ministre, un rapport sur la révision des lois de bioéthique. Ce document a pour vocation d’éclairer juridiquement le débat qui se tiendra début 2019 au parlement. Si le rapport reste neutre sur la question de l’élargissement de l’AMP, il se prononce fermement pour le maintien de l’interdiction de la GPA.Sept ans ont passé depuis la dernière révision des lois de bioéthique. Comme le relève le Conseil d’État, le contexte de cette nouvelle révision est inédit. Internet a repoussé les frontières du possible, l’intelligence artificielle estompe les distinctions entre l’homme et la machine, les gênes sont modifiables, les techniques médicales sont illimitées et se démocratisent. Pour certains, le droit doit accompagner ces évolutions et permettre à tous d’y accéder. D’autres plaident pour le respect de la vie humaine et de ses limites naturelles. Bientôt, les parlementaires devront se prononcer.
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AMP, de l’infertilité pathologique au « projet parental »
En l’état actuel du droit, l’assistance médicale à la procréation est réservée aux couples hétérosexuels, en âge de procréer, qui présentent une infertilité pathologique. Cette intervention médicale poursuit donc une finalité thérapeutique et est organisée, selon le Conseil d’État, « de telle manière que la naissance de l’enfant ne trahisse pas le secret de sa conception et ne paraisse rien devoir à la technologie ». Sur cette question, le rapport est clair, « l’ouverture aux couples de femmes et aux femmes seules induirait donc un changement de logique, en supprimant la condition d’existence d’une pathologie au profit d’un projet parental quelle que soit sa nature ». L’aide médicale à la procréation, conçue comme une aide technique pour pallier une infertilité pathologique, deviendrait la procréation médicalement assistée, destinée à contrer une incapacité naturelle de procréer entre deux personnes de même sexe ou une personne de manière autonome. Cette approche nouvelle, relève le Conseil d’État, s’inscrit dans le prolongement naturel de la métamorphose du modèle familial initiée en France par l’ouverture du mariage et de l’adoption à tous les couples. La question centrale devient donc le projet parental, progressivement revendiqué comme un « droit à l’enfant ».
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Le droit ne commande ni le statu quo, ni l’élargissement
Sans détour, le Conseil d’État affirme « qu’en droit rien n’impose au législateur d’ouvrir aux couples de femmes et aux femmes seules la possibilité d’accéder aux techniques d’AMP ». Un par un, il écarte les arguments juridiques en faveur de l’élargissement de l’AMP. Le principe d’égalité ne peut donc justifier la PMA pour toutes. Selon le rapport, s’il justifiait l’accès pour tous à l’adoption, qui consiste à « accueillir un enfant né », il en va différemment du droit « de concevoir un enfant pour répondre à un projet parental ». Cette distinction ne crée pas de discrimination dès lors que les règles du droit de la famille fondent une différence de traitement sur une différence de situation liée à l’altérité des sexes. Ainsi, les couples hétérosexuels fertiles et les couples trop âgés ou trop jeunes n’ont pas accès à l’AMP et ne subissent pas pour autant une discrimination. Mais, en dépit de ces éléments en faveur du statu quo, le Conseil d’État affirme pour autant que « rien n’impose de maintenir les conditions actuelles d’accès à l’AMP ». Il ajoute que « l’invocation fréquente du principe de précaution ou de l’intérêt de l’enfant ne constitue pas un élément juridique décisif et appelle une réponse plus politique que juridique ». Sa position est finalement neutre « le droit ne commande ni le statu quo ni l’évolution ». La décision reviendra donc au Parlement, seule entité politique susceptible de trancher une question si déterminante de notre société.
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De l’élargissement de l’AMP à la GPA
La question de la GPA diffère de l’AMP, dans la mesure où elle est prohibée tant pour les couples qui présentent une infertilité pathologique que pour ceux qui présentent une infertilité dite « sociale ». Elle diffère encore de l’AMP puisqu’elle rend possible un projet parental pour les couples d’hommes. Pour cette raison précisément, de l’AMP élargie à la GPA, il n’y a qu’un pas. C’est ce que constate le rapport : « Le débat sur la réforme de l’accès à l’AMP pour les couples de femmes et les femmes seules n’est pas sans résonance sur le débat sur la GPA dont il est souvent dit qu’elle en serait le pendant pour les hommes ». Comment ne pas accepter demain la GPA pour les hommes qui la revendiqueront au nom du principe d’égalité, si on accepte bientôt, également au nom de ce principe, la PMA pour toutes les femmes ? La GPA est cependant bien plus lourde de conséquences. À l’inverse du don de gamètes, qui est un acte ponctuel intervenant avant la fécondation, la gestation pour autrui consiste à demander à une femme de porter dans son corps, pendant 9 mois, un enfant et de le mettre au monde, avant de le remettre à des parents d’intention. « En séparant l’enfant de celle qui l’a porté, cette technique introduit une rupture qui interroge le sens même de la maternité » souligne le Conseil d’État. En effet, en droit français, « mater semper certa est », la filiation maternelle est établie par l’accouchement. C’est le sens même de la maternité et de la paternité qui serait gravement remis en question.
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La GPA est contraire aux principes fondateurs du droit
On peut espérer que sur la question de la GPA, le débat juridique est tranché. Le verdict du Conseil d’État est sans appel, cette pratique est contraire « aux principes fondateurs du modèle bioéthique français ». Elle s’oppose notamment au principe d’indisponibilité du corps humain et de l’état des personnes selon lequel la personne est « une et indivisible ». C’est aussi son caractère potentiellement onéreux et non anonyme qui la rend impossible. En effet, la rencontre entre deux volontés, celle d’un couple infertile et d’une femme, qui constitue un contrat, est une condition sine qua non de la GPA. Déjà, dans une étude de 1988, le Conseil d’État avait refusé que la maternité puisse faire l’objet d’un contrat « la femme ne peut pas avant d’être mère, renoncer aux droits essentiels de la maternité. Que la détresse l’y contraigne, une fois qu’elle a eu son enfant, est déjà une chose dure. Qu’elle y soit obligée serait plus grave. On ne porte pas un enfant sous l’obligation de l’abandonner ». Cette position est aujourd’hui confirmée. C’est encore l’atteinte portée à l’intégrité du corps de la femme qui la rend inadmissible. Car une grossesse expose naturellement la mère à un risque médical, mais aussi à un suivi médical intrusif, une hygiène de vie spécifique… « Elle est ainsi conduite à aliéner pendant la durée de la grossesse une partie de sa liberté personnelle », conclut le rapport. Elle est enfin contraire, en cas de rémunération de la « mère porteuse », au principe de non patrimonialisation du corps humain. Pour reprendre les termes du rapport, c’est dans son ensemble que la GPA « heurte la substance même du modèle bioéthique français ». Elle doit rester prohibée.